Licenciement en droit du travail suisse : délais, forme et protection

Liberté de licenciement et les deux types de résiliation

En droit du travail suisse, trois éléments sont centraux pour le licenciement : les délais de résiliation, la forme du licenciement et la protection contre le licenciement.

Le droit du travail suisse distingue deux types de licenciement : le licenciement ordinaire, qui est la règle, et le licenciement extraordinaire sans préavis, qui constitue l'exception. La grande majorité des licenciements en Suisse sont prononcés de manière ordinaire, tant par les employeurs que par les employés.

Pour la résiliation ordinaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, le licenciement constitue une déclaration de volonté unilatérale soumise à réception de la part de l'une des parties contractantes (art. 335 al. 1 CO ; ATF 113 II 259). Il s'agit de la règle générale ; le licenciement extraordinaire (sans préavis) reste l'exception.

En Suisse, le principe de la liberté de licenciement prévaut : les employeurs et les employés peuvent fondamentalement résilier le contrat de travail à tout moment et sans restrictions. Ce principe découle de la liberté contractuelle générale entre personnes privées.

La liberté de licenciement n'est pas absolue : des limites légales la restreignent, notamment les périodes de blocage, l'interdiction des licenciements abusifs et les dispositions relatives aux licenciements collectifs.

Les deux parties peuvent licencier sans indiquer de motifs ; le rapport de travail prend fin à l'expiration du délai de congé. Pendant la période d'essai, un licenciement est de toute façon possible à tout moment et sans justification.

Le type de contrat est déterminant : un contrat de travail à durée déterminée prend fin à une date précisément définie (par exemple le 30 septembre) et se dissout ensuite automatiquement ; aucune résiliation active n'est nécessaire. Un contrat à durée indéterminée a une date de début, mais pas de date de fin, et doit être résilié. La grande majorité des contrats de travail en Suisse sont conclus pour une durée indéterminée.

Cet article concerne les contrats de travail de droit privé. Pour les rapports de travail de droit public, en particulier dans l'administration ou dans les entreprises étatiques, ces règles ne s'appliquent pas ou seulement de manière limitée.

Calculer correctement les délais et les dates de licenciement

Le délai durant la période d'essai est de 7 jours calendaires, et non de jours ouvrables. Sans convention contraire, le licenciement peut prendre effet n'importe quel jour. Il doit parvenir à la partie adverse encore pendant la période d'essai ; l'expiration du délai peut tomber sur un jour suivant la fin de la période d'essai (art. 335b CO).

Selon la loi, le premier mois d'un rapport de travail à durée indéterminée est considéré comme une période d'essai (art. 335b al. 1 CO). Elle peut être réduite, supprimée ou prolongée jusqu'à trois mois au maximum par accord écrit, convention collective de travail (CCT) ou contrat-type de travail (CTT) ; une période d'essai convenue plus longue ne vaut néanmoins que pour trois mois. Elle doit avoir la même durée pour l'employeur et l'employé.

Si elle est écourtée en raison d'une maladie, d'un accident ou de l'accomplissement d'une obligation légale non assumée volontairement, elle est prolongée en conséquence (art. 335b al. 3 CO) – en cas de maladie, même au-delà de trois mois. La loi ne prévoit pas de période d'essai pour les rapports de travail à durée déterminée ; une telle période peut toutefois être convenue contractuellement.

Pour le contrat d'apprentissage, une période d'essai d'un à trois mois peut être convenue. À titre exceptionnel, elle peut être prolongée jusqu'à six mois avec l'accord de l'autorité cantonale ; cela doit se faire avant l'expiration de la période d'essai initiale. En l'absence d'accord contractuel, une période d'essai de trois mois s'applique (art. 344a al. 3 CO).

Après la période d'essai, les délais minimaux légaux suivants s'appliquent aux contrats à durée indéterminée : 1 mois durant la première année de service, 2 mois de la deuxième à la neuvième année de service et 3 mois à partir de la dixième année de service. Des délais plus longs sont possibles contractuellement ; 4 à 6 mois sont tout à fait usuels. Les postes à temps partiel et à temps plein sont soumis aux mêmes délais.

Par défaut, le rapport de travail prend fin à la fin du mois. Il est possible de déroger contractuellement à cette règle, par exemple pour une date calendaire quelconque ou pour la fin d'une semaine de travail.

Avec un délai de congé de trois mois et un licenciement prononcé le 15 septembre, le rapport de travail prend fin à la fin du mois, soit le 31 décembre ; si une date calendaire quelconque est convenue, il prend fin déjà le 15 décembre.

Si quelqu'un licencie durant la deuxième année de service avec un délai contractuel de trois mois le 14 février, le rapport de travail prend fin le 31 mai, car le délai ne commence à courir qu'à la fin du mois de février.

Forme du licenciement : libre quant à la forme, mais prouvable

La loi n'impose aucune forme pour la résiliation d'un contrat de travail à durée indéterminée (art. 335 al. 1 CO). Le licenciement est une déclaration de volonté unilatérale soumise à réception (ATF 113 II 259). Il peut être effectué par écrit, oralement, par téléphone, par lettre, e-mail, SMS ou WhatsApp ; un licenciement par comportement concluant est également concevable.

La preuve pose des limites : en cas de licenciement oral ou prononcé via une messagerie instantanée, il est particulièrement difficile de prouver ultérieurement le moment de la réception. Pour des raisons de preuve, il est donc recommandé de procéder au licenciement par écrit via lettre recommandée.

Des prescriptions de forme peuvent être convenues dans le contrat individuel de travail, dans les conditions générales de travail de l'entreprise, dans une convention collective de travail ou dans un contrat-type de travail – par exemple la forme écrite ou le licenciement par lettre recommandée. Un mode d'envoi convenu – par exemple une lettre recommandée avec accusé de réception – n'a en revanche qu'une fonction probatoire et ne constitue pas une condition de validité (CCiv NE 25 septembre 1997, RJN 1997, p. 126).

Si la forme écrite convenue n'est pas respectée, selon la jurisprudence, il ne s'agit pas seulement d'une question de preuve : la prescription de forme est une condition de validité. Sa violation entraîne la nullité du licenciement (art. 16 CO par analogie ; ATF 128 II 212 consid. 2b).

Un vice de forme peut être guéri. Dans l'arrêt du 27 octobre 2022 (4A_129/2022), l'employé ou son premier représentant légal avait confirmé par écrit la réception d'un licenciement irrégulier quant à la forme et n'avait pas contesté ce vice de forme ; le Tribunal fédéral a constaté que le licenciement avait ainsi été accepté par comportement concluant.

En pratique, cela signifie : celui qui reçoit un licenciement ne correspondant pas à la forme convenue devrait contester rapidement et expressément le vice de forme. Inversement, une lettre recommandée ou une remise en main propre avec confirmation écrite de réception assurent la preuve du contenu et du moment.

Notification et efficacité : c'est la réception qui compte

Un licenciement est soumis à réception : il ne devient efficace que lorsqu'il est effectivement parvenu à l'autre partie. Le moment de la réception est déterminant, et non la date d'envoi. Si le licenciement parvient à l'employé le 16 septembre et que le délai de congé est de deux mois, le rapport de travail prend fin le 30 novembre.

Celui qui licencie par la poste doit s'assurer que la lettre est distribuée suffisamment tôt avant la fin du mois ; l'envoi quelques jours avant la fin du délai doit être planifié. En cas de remise en main propre, la réception devrait être confirmée par écrit. Si le contrat prévoit la forme écrite et la fin du mois comme date de résiliation, la lettre de licenciement doit être envoyée à temps par recommandé ou remise en main propre afin qu'elle parvienne encore avant la fin du mois. Les licenciements oraux doivent être communiqués clairement et en temps utile.

Protection contre le licenciement : périodes de blocage, abus et licenciements collectifs

Il n'existe pas de protection générale contre le licenciement en Suisse : les employeurs et les employés peuvent licencier sans indiquer de motifs ; le rapport de travail prend fin à l'expiration du délai de congé. La liberté de licenciement n'est toutefois pas absolue, mais soumise à plusieurs restrictions.

Selon l'art. 336c CO, des périodes de blocage s'appliquent après l'expiration de la période d'essai. Pendant une période de blocage, l'employeur ne peut pas licencier ; un licenciement prononcé malgré tout est nul. L'effet protecteur profite également aux employés après la réception d'un licenciement : si une période de blocage commence pendant un délai de congé en cours, son expiration est interrompue et se poursuit après la fin de la période de blocage.

En cas d'empêchement de travailler sans faute en raison d'une maladie ou d'un accident, la période de blocage est de 30 jours durant la première année de service, 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et 180 jours à partir de la sixième année de service.

En cas de grossesse, la période de blocage s'applique pendant toute la grossesse et jusqu'à 16 semaines après l'accouchement inclus.

En cas de service militaire, de protection civile ou de service civil obligatoire suisse, la période de blocage s'applique pendant le service. Si le service dure plus de 11 jours, elle s'applique en outre pendant quatre semaines avant et après.

L'art. 336 CO vise notamment les licenciements motivés par une qualité personnelle sans lien avec le travail ou portant une atteinte grave à la collaboration, par l'exercice d'un droit constitutionnel, pour autant qu'aucune obligation de travail ne soit violée et que la collaboration ne soit pas gravement entravée, pour faire échec à des prétentions découlant du contrat de travail ou en réaction à leur revendication de bonne foi. Sont également visés le service militaire, de protection civile ou civil obligatoire suisse et les obligations légales non assumées volontairement.

Pour les licenciements prononcés par les employeurs, l'art. 336 CO mentionne en plus l'appartenance ou la non-appartenance à une association de travailleurs et l'activité syndicale licite. Le licenciement des représentants élus des travailleurs est également abusif s'il n'existe aucun motif justifié de licenciement ; en cas de licenciements collectifs, cela s'applique en l'absence de consultation des travailleurs ou de leurs représentants.

Un licenciement abusif reste valable et peut donner droit à une indemnité allant jusqu'à six salaires mensuels au maximum (art. 336a CO). Celui qui souhaite réclamer une indemnité doit déposer une opposition écrite auprès de l'employeur au plus tard à la fin du délai de congé. Si celle-ci reste sans succès, l'action en justice doit être intentée dans les 180 jours suivant la fin du rapport de travail.

Lors du départ, des questions pratiques doivent être réglées indépendamment du type de licenciement : la dispense de travail, que l'employeur peut prononcer après un licenciement ou après que le collaborateur a donné sa démission, le solde de vacances et les créances salariales ouvertes. Ces points doivent figurer dans un décompte écrit ou au moins dans une confirmation claire.

Des dispositions particulières s'appliquent en cas de licenciements collectifs. Elles concernent notamment la consultation et l'annonce des licenciements collectifs envisagés.

Dans le cadre d'un licenciement collectif, un licenciement est abusif si les représentants des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs n'ont pas été consultés. Dans ce cas, l'indemnité ne peut dépasser deux salaires mensuels.

Les licenciements collectifs envisagés doivent être annoncés à l'office cantonal du travail. Les licenciements dans le cadre d'un licenciement collectif deviennent effectifs 30 jours après cette annonce, sauf si le licenciement devient effectif à une date ultérieure selon les dispositions contractuelles ou légales.

Un licenciement doit-il être motivé ?

Aucune motivation n'est requise pour l'efficacité du licenciement. Cela vaut pour les deux parties : celui qui licencie n'a pas besoin d'énoncer des motifs ; le rapport de travail prend fin uniquement par la réception du licenciement et l'écoulement du délai.

Si l'autre partie exige une motivation, celui qui licencie doit motiver le licenciement par écrit (art. 335 al. 2 CO). Le licenciement reste valable même sans motivation. Celui qui reçoit un licenciement peut exercer activement ce droit – par exemple, si les motifs doivent devenir juridiquement pertinents ultérieurement. Il convient de distinguer l'obligation de motiver sur demande et la charge de la preuve.

Liste de contrôle pratique pour un licenciement valable

Avant l'envoi : Consulter le contrat de travail pour vérifier le délai de congé applicable et la date de résiliation, et examiner si une prescription de forme – par exemple la forme écrite ou la lettre recommandée – est convenue ou résulte d'une convention collective ou d'un contrat-type de travail.

Calculer le moment de la fin du rapport à partir de la réception, et non de la date d'envoi. En cas de maladie, d'accident ou de grossesse, vérifier les dispositions protectrices spéciales avant de déterminer le délai ; pendant la période d'essai, les périodes de blocage ne s'appliquent pas.

Celui qui souhaite invoquer un licenciement abusif dépose une opposition écrite auprès de l'employeur au plus tard à la fin du délai de congé. Si elle reste sans succès, l'action en justice doit être intentée dans les 180 jours suivant la fin du rapport de travail.

Lors de l'envoi : Si la forme écrite est requise, licencier par lettre recommandée ou avec remise en main propre et confirmation écrite de réception, et prévoir suffisamment de temps avant la fin du mois. Celui qui reçoit un licenciement devrait en confirmer la réception et contester immédiatement tout vice de forme éventuel, plutôt que de le laisser sans commentaire. Après le licenciement, régler la dispense de travail, le solde de vacances et les créances salariales ouvertes, et fournir la motivation écrite si l'autre partie le demande.

En cas de licenciements collectifs envisagés, il faut noter qu'un licenciement est abusif si les représentants des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs n'ont pas été consultés. Les licenciements collectifs envisagés doivent être annoncés à l'office cantonal du travail ; les licenciements deviennent effectifs 30 jours après l'annonce, sauf s'ils deviennent effectifs à une date ultérieure selon les dispositions contractuelles ou légales.

Liste de contrôle pratique pour un licenciement valable